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如何签订建设工程合同?
添加时间:2011-12-19

(一)从源头抓起,理顺建设工程合同签订、履行等关键环节。

    1、合同主体必须符合相关规定。通常的观点,对于合同主体资格的要求都是针对承包方提出的,即承包方必须具备相应施工资质,以及发包方有关建设工程的特殊资质要求,无资质、不具备相应资质、借用他人资质的,不具备合同主体资格,即使签订了建设工程合同,该合同也应当依法被认定无效。对此,笔者无异议,但有必要提及的是,关于发包方在合同中主体资格问题,即发包方也需要符合了相关条件,才能够成为合同的主体。

    [案例六]在某年度的村级公路改建规划中,交通部门明确要求,只有提供了以乡镇政府为发包方的施工合同的,才可以取得立项资格并获得专项拨款。据此,E乡政府以自己的名义与F公司签订了施工合同,由后者承建B乡境内G村的村级公路。施工期间,有关合同的履行一直是由G村村委与F公司直接办理,E乡政府未参与其中,仅是按照G村的要求,从代管的村级财政中拨付工程款。后F公司因G村拖欠工程款,以名义发包方E乡政府、实际发包方G村村委为被告,提起诉讼。

    发包方成为合同的主体限制,主要是基于一些政策性规定。在上述案件中,就出现了合同主体与诉讼主体不符的现象,虽然G村与F公司系真正的合同双方,但由于E乡政府是合同签字人,就应当承担相应的合同义务,包括因合同发生纠纷时承担的违约责任。

    2、合同的形式和内容要规范。一是必须采取书面形式,不论是签订合同还是变更合同,都应当表现为书面形式,若因条件限制当场采用书面形式存在困难的,可在情况消失后立即以书面形式将口头约定确定下来,尽量避免以口头方式约定合同的内容。二是部分项目必须做出明确的约定,包括工程量、工程周期、计价计量方式、付款方式、质量要求等项目,应当做出详尽而明确的约定,避免出现诸如随行就市等不明确的约定,若施工过程中遇到材料上涨等因素需要增加工程款、改变计价方式的,或是遇不能克服因素需要延长工程周期的,或是对于质量保证提出了新要求的,都可以通过书面形式对原合同进行补充、变更。三是将合同交由职能部门审核备案,在合同草拟时即可将合同稿送交建设、工商管理部门进行审查,并按要求对违反强制性规定的进行修改,对约定不明的则及时做出约定,并对正式的合同文本进行备案管理,确保合同约定能够有据可查。

    3、合同履行管理要规范。一是发挥监理的监督作用,首先必须认识到聘请监理的必要性,工程施工期间必须聘请具备资质的监理;其次是健全监理聘任机制,监理应当切实履行职责,应以确保工程质量、客观反映工程进展为已任,不偏不倚,坚持中立的立场;再次是要加强对监理的监督,确保监理能够廉洁自律、正确地履行职责。二是要做好工程日志记录,并要求对方签字认可,对存在的异议应当尽快解决,避免发现的问题久拖不决、由小变大。三是要做好分段签证,对于已完工的部分工程,可以按照合同约定、质量标准要求等,组织双方及监理人员先行进行认证,并做好书面记录。

    4、科学测算工程定价。有关工程定价,通常是采取两种方式,一是事先约定工程总价,实行“大包干”,二是事先仅约定单价,完工后按实际工程量计算总价。这两种定价方式都存在一个共性,即都是参照有关行业标准中的定额做为基本依据,而这些定额又是根据正规企业施工所需费用开支确定的,其中包括了员工保险、医疗等不直接用于工程的开支。但在实际施工过程中,对于技术性不强的工种,承包方通常是临时雇佣人员来完成,仅给付劳务费而无需向相关部门缴付员工保险、医疗等费用,从而减少了工程实际开支;同时,在名为公司企业、实为个人承建的工程中,实际承包人临时组建施工队伍,甚至连企业日常管理费用都可以省掉。这些事先在定额中已经预算、但实际未支出的费用,也就是承包方获取利润的重要部分(施工过程中也存在材料以次充好、偷工减料等情况,但这样做的直接后果是可能导致工程验收不合格,发包方可能因此拒付或减少工程款,对于承包方是不利的),这也是存在的违法分包、非法转包、“挂靠”等现象的原因。所以,科学地测算出工程定价,对于保障工程施工、扼制谋取不当利益是非常必需的。 

    (二)从法院审理建设工程案件的角度,规范建设工程合同的签订。

    1、从法院立案审查职能角度。

    一是要规范立案案由。立案审查仅是对起诉方提交材料的初步审查,对于案件的案由,只需对照《民事案件案由规定》中列举的案由名称,将案件的案由定为“建设工程合同纠纷”或该案由所属的六个子案由即可,有关案件的争执焦点等,无需在立案时就以案由的形式明确下来。若在规定的案由之外自行新增案由,不仅有悖《民事案件案由规定》的相关要求,而且容易造成司法统计上的混乱,对于案件审理不会产生积极的推动作用,甚至可能造成负面影响。

    二是要对当事人身份严格把关。对于当事人是个人的,应当核对其法定身份证明与所提交的证据材料中的签名是否相符,若存在不相符的情况,则应当要求其做出合理的书面说明或声明,以确认起诉人的身份是否适格。在此,值得探讨的是,工程项目部能否独立成为案件的当事人?一方面,就工程项目部的本身性质而言,其组建的目的主要是便于承包方对承建工程的施工管理,属于一种附随于工程之上的临时机构,虽然其能够代表承包方行使合同权利、履行合同义务,但并不能因此就认定其具备独立的法人资格,其行为所产生的法律后果仍归于承包方;另一方面,工程项目部做为工程直接承建人,是履行建设工程合同的直接参与者,若履行合同发生了纠纷,其到庭参加诉讼对于迅速查清案件事实是必需的。故此,工程项目部不能够单独成为诉讼主体,而对于其在诉讼活动中的地位,可以根据具体案情区别对待:若工程项目部以自身名义做为原告起诉的,则在立案时应当明确告知,应由其所在公司(即承包方)起诉为妥,其可做为证人出庭证实相关情况,若其执意起诉的,则应以其不具备主体资格为由裁定不予受理;若当事人单独以工程项目部为被告起诉的,则应当通知其增加该项目部所属承包方的单位为共同被告,若其不同意的,则可在诉讼过程中依职权将承包方(即工程项目部所属公司)追加为共同被告。

    2、从法院审理建设工程案件角度。

    一是要准确查明涉案事实。首先,是要准确查明合同履行情况,包括施工进展、验收、签证等基本情况,有书面合同的则应围绕合同中约定的期限这一主线,查明合同履行情况,无书面合同或口头变更合同的,则可在听取当事人陈述、其他证据佐证的基础上,由审判人员通过提问等形式主动查明,确保能够尽量还原合同履行的基本情况。对于当事人提出质量问题的,可以按照举证期限的相关要求进行审查:若是在举证期限内提出的,可以委托鉴定机构进行鉴定,并组织双方当事人对鉴定结论进行质证;若是在举证期限外提出的,则可推定当事人放弃了自身的举证权利,视为一般的抗辩理由处理。其次,是要准确查明工程款项的给付情况,必要时可以要求提供相关的记账凭证、传唤财务人员到庭询问,还可将相关财务资料提交会计鉴定机构进行鉴定。

    二是要强化合同效力审查的主动意识。一方面,不能局限于当事人的诉讼请求审理案件,要严格按照《合同法》和《解释》的要求,对建设工程合同的效力问题进行审查,对于应当认定无效的,要在审理过程中向当事人说明情况,并在裁判文书中做出相应的解释。另一方面,要注意区分合同效力与当事人权利义务关系的区别,对合同效力的审查,并不必然地导致当事人权利义务关系的灭失,对于已经按照合同内容履行完毕的,当事人之间存在的债权债务关系应当予以认定。

    三是要把握好调解的尺度。案件调解遵循的是自愿原则,但必需是在事实清楚基础上的自愿,即是在当事人能够准确认识自身行为的基础上的自愿,应当避免片面追求调解率而放弃对案件事实的审查,造成以合法形式回避矛盾纠纷,甚至掩盖非法目的的不良后果。

    四是要强化制裁力度。对于违反法律、法规强制性规定的合同,基于合同所得收益应当按照《合同法》、《解释》等规定予以强制收缴,对于涉嫌犯罪的,应当将有关材料移送公安机关立案侦查。

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