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被执行人转移资产,导致无法执行怎么办?
添加时间:2011-12-15

 

《刑法》第159条规定了虚假出资罪和抽逃出资罪:未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者公司发起人、股东违反公司法的规定在公司成立后又将其资本抽回,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额1%以上10%以下罚金。单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。第158条规定了虚报公司注册资本罪:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下罚金。单位犯该罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处3年以下有期徒刑或者拘役。
1)有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。虚报注册资本是公司设立登记或者增加注册资本变更登记后出现的情形,其特征在于:虚报注册资本是公司和股东共同的行为。新《公司法》实行分期交付的折衷注册资本制度后,虚报注册资本分为两种情形:第一种情形,对于实行法定实缴注册资本制度的公司,以及实行一次性全部交足出资的公司,设立公司时的注册资本应当与实收资本相等,在这种情形下,如果公司实际缴付的出资额低于申报的注册资本,即为虚报注册资本;第二种情形,根据《公司注册资本登记管理规定》第二十三条的规定,对于实行分期交付注册资本的公司,在公司成立两年后,即《公司法》第二十六条规定的最后期限后,公司股东或者发起人仍未交付或者未足额交付出资,且公司未办理减资变更登记的,即为虚报注册资本。由于注册资本申报必须由公司操作,故对公司讲是虚报注册资本,对股东是虚假出资,处罚对象应当分别认定。其中,对股东应当对没有履行出资义务的股东进行处罚。
2)单纯的虚假出资只能是发起人或股东的行为。其表现有两种情形:第一种情形,是股东以假的方式(例如虚假评估等)出资代替真实的出资;第二种情形,是股东在各个应当缴付出资的时点,未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产,处罚对象为股东。
3)抽逃资金是发起人或股东的行为。和虚假出资的区别在于抽逃资金是出资后再抽出资金,后者是该出资而没有真实出资、没有出资或没有完全出资。处罚的对象是股东
工商局查出后,第一次给予一定比例的罚款,限期归还资金;第二次,就要吊销执照了,有刑事责任的要追究责任!!!!

 

被执行人无财产清偿债务,如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或者抽逃注册资金,可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人, 在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内,对申请执行人承担责任,这是一条非常重要的执行措施,往往使已陷入困境的案件取得良好的执行效果。但要查实被执行人有无虚假、抽逃注册资金的行为,却不是一件容易的事情。有时执行人员对此展开的调查工作停留在了表面,比如只是书面审查被执行人工商档案中的注册验资部份等,其结果是根本无法了解真实情况的。那么,怎样才有一个行之有效的策略,能使执行人员一眼识破被执行人有虚假、抽逃注册资金的行为,准确、迅速查明其注册资金的真相?我想这个策略是书本上没有的,它应当是在实践中总结出来并不断完善的。为此,本文对以下的因查明被执行人有虚假、抽逃注册资金的行为而成功执结的案件进行了统计分析,归纳出被执行人在虚假、抽逃注册资金中惯用的七种伎俩,以及我们的应对之策。在实践中总结经验,不断完善我们的执行技巧,建立系统的执行攻略,正是这篇统计文章之形文目的。

被执行人虚假、抽逃注册资金的手段可谓花样繁多。比如有的公司或者股东没有出资能力,采取垫资方式取得验资报告;有的制作虚假验资报告,骗取工商登记;有的在公司成立后,股东随意将股本金抽回,造成注册资本不实;有的以土地所有权和房产出资,但不办过户手续,造成注册资本空缺。参与其中的除了被执行人外,还有中介机构、验资临时开户银行以及审计师事务所等单位。现将其时常所采用的各种伎俩,归纳为七大种类,如“偷梁换柱”计、“里应外合”计、“金蝉脱壳”计、“瞒天过海”计等等。下面分别进行讨论,以供大家识别。

一、“偷梁换柱”计。

  由被执行公司的某一股东在银行办理一张小金额的银行存单,然后私自涂改成大金额的银行存单,采取“偷梁换柱”的方式,骗取审计师事务所出据验资报告。比如,夏某申请执行成都市某装饰广告工程有限责任公司一案。执行中查明,某公司早已经没有经营,执行人员没有发现其可供执行财产线索,案件执行一时陷入困境。从该公司工商档案材料看,该公司注册资金122万元,其中法人代表以现金方式出资20万元。对于该20万元的出资证明材料,有存入时间为199641920万元的银行定活两便储蓄存单复印件,以及验资单位某审计师事务所在1996422出据的该20万元确已存入银行的验资报告。表面上看,似乎无隙可击。如果调查工作停留在此,该案就不能得到突破。执行人员到银行查询这笔存款,却发现其与真实情况大相径庭。该20万元的存款金额是在2000元的存款金额上私自涂改的,并且这张存单在1996419开户不久就已销户。面对执行人员的质询,出据验资报告的某审计事务所负责人辩称,在90年代时,负责验资的审计事务所的工作不是很仔细,他们在看见当事人提供的这张存单时,轻信了这张存单的真实性,而没有亲自到银行查清其中细节,就开具了一份验资报告。根据查实的这些材料,本案依法追加了该公司的法人代表这一股东在20万元的范围内承担公司债务。最终该案因拍卖其一套房屋而取得圆满的执行效果。这种“偷梁换柱”涂改银行存单的方式,在本文的七种作假案中“技术含量”最低,要“PK”它的方法非常简单,只要执行人员不为表面现象所迷惑,亲自到银行查询这张银行存单的真实性,就会真象大白。

二、“里应外合”计。

  被执行公司在申请注册登记时,为便于做假,将有关注册资金的审验手续等委托中介机构办理。而这些专门替他人办理注册资金审验手续的中介机构,往往与某些银行工作人员串通一气,里应外合,弄虚作假。比如,某房屋开发公司申请执行某汽车销售有限责任公司一案。该案进行执行程序后,一度因被执行人某汽车销售有限责任公司早已经歇业,且没有财产可供执行而中止执行。从企业工商档案中查明汽车销售公司的注册资金为800万元,是由包括公司法人代表在内的三个自然人股东出资组建的。其中法人代表认缴的出资额为300万元,另两个股东分别为300万元和200万元,认缴方式均为货币。该公司成立于20034月,本案立案执行的时间在20049月。执行人员质疑该公司所述的在短短1年多的时间内仅以汽车销售这种经营方式就将公司800万元的注册资金全部亏损完毕的辩解,认为这与常理不符。从而决定要彻底调查该公司注册资金的真实性。虽然在工商档案材料中,盖有银行印章的800万元已存入临时账户的资金证明、审计师事务所出据的验资报告等相关材料都很齐备,但仍不能消除执行人员对该公司800万元注册资金真实性的怀疑。执行人员到该公司验资开户银行查询,初查似乎没有问题,资金证明上的银行印章、以及银行工作人员的签字都是真实的。因坚信自己的怀疑,执行人员再到该银行的上级部门的计算机中心查询该验资账户的开户信息,果然查获了该银行根本就没有该公司验资临时账户的开户记录这一重要证据,即没有该汽车销售公司的帐号和户名。最终查明的事实真相是,由银行某些工作人员(属于个人行为)与专替他人验资的中介机构串通一气,先为汽车销售公司三个股东开出三张总金额为800万元的现金交款单,证明这800万元已经于某年某月某日确已存入银行,现金缴款单上盖有银行真实的印章。当审计师事务所按审计程序向银行开出“询证函”时,接应的银行某些工作人员又开出这三笔存款确已存入该公司的临时账户的“资金证明”。最终使该公司骗取了工商登记。本案据此追加汽车销售公司的三个股东为被执行人,现已经执行回近三分之一的案款。配合该公司虚假注册的银行工作人员已被处罚,并且根据法(200221号《最高人民法院关于金额机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》的规定,在汽车销售公司、三个股东依法被强制执行后仍不能清偿债务时,该银行将在验资不实或者虚假资金证明金额范围内对某房屋开发公司承担赔偿责任,从而使该案的执行得到了保证。该案中弄虚作假的“主角”的手段比前一案的要高明些,“技术含量”也要多些。若要“PK”成功,就需要执行人员多付出一份努力。除了亲自到验资银行营业大厅窗口查证这笔资金外,有时还应当到银行微机中心或者到保管资料的库房查看相关材料,多方面调查其真实性。因为如果只是通过其中一条途径去查询,也许答复执行人员的,正是那些“里应外合”的某些银行成员。

三、“瞒天过海”计。

  更有甚者,在执行中发现,有些公司向工商行政机关提交的用于验资的购物发票、银行存单、银行开出的资金证明、审计师事务所出据的验资报告等材料都是全部由该公司一人伪造,可谓瞒天过海,一手遮天。例如,某有限责任公司申请执行某科技有限责任公司(以下简称科技公司)一案。执行中查明,科技公司注册资本2500万元 ,其中货币资金5万元,实物出资2495万元。在工商档案中有科技公司向某机械集团有限责任公司购买货物的28张发票,载明金额为2495万元。科技公司持这28张发票申请实物出资。这28张发票有两种,分别是工业产品销售发票和商业批发发票两种类型,上有同一单位(某机械集团有限责任公司)的财务专用章。经执行人员向市国税部门核实,此种情况为非正常。而随后从机械集团有限责任公司了解到的情况,使此疑点得到了证实。这28张购物发票上载明的时间是20011116,印鉴为“某机械集团有限责任公司财务专用章”,而该机械集团有限责任公司在此时的名称却为“某机械集团公司”,还没有变更为目前的名称。该机械集团有限责任公司作证这28张工业产品销售发票和商业批发发票均属虚假发票,双方并无该发票所反映的经营交易行为。而某审计师事务所也提供证据证明了其没有为科技公司出据过任何验资报告。科技公司法人代表在接受执行人员质询时,承认了伪造购物发票和验资报告,骗取公司注册登记的不法行为。本案追加了科技公司股东为被执行人,冻结并拍卖了股东名下的价值80万元的房产。工商行政局也对该公司作出了罚款249500元的行政处罚决定。同样是作假,该案中“主角”作假的“技术含量”比第一个多,比第二个少,但其作假的“大手笔”却是第一个和第二个都不能企及的,他采用的是“大包大揽”的作假方式。相比货币出资方式,要查证出资的实物是否到位、是否抽逃要困难些。但只要是假的,就一定有漏洞可查。可以到税务部门了解该公司经营交易行为的纳税情况,可以到售货单位查清其中细节,可以责令被执行人说清用以验资的实物的下落,查看其财务报表,必要时可以请审计师事务所进行审计。一句话,就是对这笔验资的实物采取“咬定青山不放松”穷追猛打式的策略,就能查清它到底是真实的存在、还是虚构的摆设,它从什么地方来,又到了什么地方去,以及那些作假的“主角”们在此过程中的所作所为。

 四、“金蝉脱壳”计。

  被执行公司没有资金实力,有时会借用他人资金注册。有些中介公司或者某些审计师事务所等验资单位专门借用资金给申请设立的公司注册,验完资后,再金蝉脱壳,将所用资金收回。例如,A广告有限公司申请执行B广告有限公司一案。本案执行中,B广告公司下落不明,也没有发现其可供执行财产。工商档案中的相关验资材料都齐备,似乎没有一点漏洞可查。执行人员没有被表面现象迷惑,进行了耐心细致的调查。根据进一步查明的材料,B广告公司借用他人资金注册、抽逃注册资金的行为逐渐显露出来。B广告公司是由两个自然人各出资25万元组建的有限责任公司。 200478,两个股东向银行的该公司验资专用的临时账户各存入25万元,并于79取得验资报告。79B广告公司将50万元注册资金转入其在该银行开立的基本账户中,又于同日以转帐的方式将30万元转入某运业有限公司和以提取现金20万元的方式将50万元注册资金从公司基本帐户上全部转出。转入某运业有限公司的30万元也在79当天以现金的方式取走。2004715B公司方取得营业拍照。执行人员就此30万元的转款询问运业有限公司,该公司申辩从来没有从B公司收到30万元,也没有取走30万元的现金,他们对B公司根本就不了解。并且尤为重要的是,运业有限公司在200479时,还没有正式成立,该公司此时也正处于申请验资阶段,转入运业有限公司30万元的收款帐号,正是运业有限公司的临时帐户。运业有限公司辩称在整个申请验资到公司正式成立,领取公司企业法人营业执照和公司公章、财务用章等,都是委托中介机构办理。所以至今他们不知道曾经有30万元在79这天到了公司临时帐户上,又于同日将该款以现金方式取走。而同时给这二个单位负责验资的审计事务所为同一个审计事务所。其实不难发现,这几笔转款和提取现金均是重大违反相关法律条款的行为,即《人民银行结算账户管理办法》中所规定的注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付、《公司法》所规定的公司没有正式成立前不得进行任何经营活动等限制条规的规定。公司只有在经工商行政机关正式批准成立后,才能持有关材料到公安机关申请公章、财务印章,才能向银行申请设立基本帐户。那B公司和运业有限公司在正式成立前,转款和提取现金时所用的公司财务印章从何而来?为何能设立基本帐户?只能是非法雕刻在先,再持这枚先雕刻图章的样本申请公安机关批复在后,以及银行违规为B公司设立基本帐户。B公司成立于2004715,而在公司成立前的79,该公司已将50万元注册资金全部转出公司,B广告公司成立时该公司无注册资金。因B公司的两个股东将已经验完资的50万元全部抽逃完毕,本案据此追加B公司的这两个股东为被执行人。而验资开户银行在本案中,也有违反规定的行为,即在B广告公司在2004715正式成立前,为B广告公司提供基本账户和同意其转款,为B公司50万元注册资金“金蟑脱壳”提供了方便。执行人员已就该银行的违规操作行为向市人民银行发出了司法建议书。一笔无影的资金,悄然游走在多家公司申请验资的银行账户上,其“主角”作假的“技术含量”,是前四种案例中最高的。执行人员在本案中,发现并盯着了这笔可疑资金,对它曾经作短暂停留的每一个银行账户进行查询,以“跟踪追击”PK“金蝉脱壳”,最终抓着了这只脱了壳想隐藏的“蝉”,它的“主人”暗中所施展的作假伎俩也露了形,曝了光。

五、“按兵不动”计。

  《公司法》规定,以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。而有一些公司以上述资产申请注册验资,公司正式成立后,却按兵不动,没有按规定将财产权转移到公司名下,使公司注册资本长期空缺。这些财产所有权没有转移到公司名下,一旦公司对外负债时,就不能直接执行这些财产。例如,在申请执行某开关板厂有限公司一案(以下简称开关板厂)。执行人员查明开关板厂注册资金50万元,其中开关板厂法人代表以自己名下的一辆汽车作价20万元以实物出资方式投入到公司中。开关板厂各股东认缴的股本金顺利经过了审计,公司取得了营业执照,开始了正常经营。但开关板厂成立后的几年内,这辆汽车并没有过户到开头板厂名下。虽然这辆汽车主要作为开头板厂日常经营活动中的交通工具使用,但仍不能直接认定这辆车属于开关板厂所有。因从所有权的归属来看,汽车属于特定的动产,其所有权的公示以登记而不是以占有为标准,所以仍然要将此情况裁定为开关板厂注册资金没有到位,依法应当追加开关板厂法人代表这一股东为本案被执行人。并且依据《公司法》的规定,以实物投资的股东投资不足或者没有按规定办理过户手续的,应当责令其补足或者补办过户手续,其他股东对此承担连带责任。本案的作假者所施展的“我的就是你的,你的就是我的”这种“搅浑水”的策略,违背了《公司法》对有限责任公司产权明析的规定。在作假方法上,本案不同于前四种作假者所采取的“涂改”、“ 伪造”、“借用”等手段,股东拟出资的资产是真实存在的,也的确属于股东自己所有。面对作假者搅的一池“浑水”,要查明以汽车、房产、土地等实物出资的资产是否到位,其实并不难,只需要到有关部门发出查询通知书,就可查清问题。

六、“草草收兵”计。

  有些股东如实交纳了股本金,并且其所交纳的股本金是自己的而不是向他人借用的,银行的资金证明、审计师事务所的验资报告等也都是真实的,这不同于虚假、借用他人资金的情形。但这些股本金往往在验完资后,就从验资账户上回转给股东。究其原因,通常有两种情况,一是刚开始时这些股东就有抽逃资金的准备,二是各股东之间有了矛盾或者某股东对公司前境不看好而随意撤资。这些股本金可谓来也匆匆,去也匆匆。但这些草草撤资的股东违反了法律条款的规定,应当按抽逃注册资金处理。例如,某大型商场与一外地公司合资成立一集团商贸公司,双方共投入注册资金近亿元,且这些注册资金都如实到位。集团商贸公司经营不到半年,两个股东之间产生了矛盾,集团商贸公司前景也不被看好。结果某大型商场利用其在集团商贸公司的控股地位,单方面将股本金全部转回自己公司账上。通过查询该集团商贸公司的资金去向,就会查明白。现集团商贸公司已经成为空架子了,引起很多债务诉讼案。这些案件进入执行后,对某大型商场抽逃的几千万的注册资金,应当责令其退回,并在抽逃资金的范围内,对集团商贸公司的债务承担连带责任。在资金的权属上,本案与前一种有相同之处。即它们都真实存在,都属于股东自己所有。但在认定性质方面,却相差很大。本案是抽逃注册资金,前一种是注册资金没有到位。正是被抽逃的资金是真实存在的,所以查询起来也比较容易,即通过银行账户查询该资金的去向,并责令股东说明理由就可以了。

 七、“空城”计。

  还有一种类型,包括公司法人代表在内的所有股东均不知道自己成立了一个有限责任公司,公司实际上的经营者是该公司最终利益的享有者。他在幕后施展了空空妙手,在成立的公司中,他不是公司法人代表、不是公司经理、不是公司股东;但他实际上又集公司法人代表、总经理、全部股东于一身。公司就象一座“空城”,让贸易伙伴能真实感受到它的存在;但里面的“统帅”、“将军”、“士兵”却只是摆设。它实际上只不过是幕后指挥者唱的一场“空城计”。一旦公司资不抵债,这座“空城”就会象海市蜃楼般地消失。而幕后指挥者却以公司债务与自己无关的姿态出现在债权人面前。对于这样的有限责任公司,不管其注册资金是否到位、有无抽逃注册资金的行为,都应当从根本上否认其法人的资格,所有债务都由该幕后人承担。正是它的这一全盘虚假的特点,已经包含了虚假、抽逃注册资金的内涵,所以在本文中一并加以剖析。例如,在执行某动物药业有限公司一案(以下简称药业公司) 。药业公司表面上由侯某和罗某两个股东组成,其中侯某是法人代表。一直有一个叫张某的人代表药业公司与本案申请人签定合同,收取货物,支付货款。本案申请人与药业公司的合同纠纷案进入执行程序后,执行人员传询侯某到庭,侯却强烈辩解自己根本不是药业公司的法人代表,对该公司根本不知情。另一股东罗某也作了相同的陈述。他们均认为这是张某冒充自己的名字去骗取的工商登记。侯某以张某侵害了自己的姓名权为由,提起了诉讼。经审理,侯某的诉讼请求得到了法院的支持,判决张某在市属报刊范围内刊登消除其盗用侯某姓名影响的声明。本案的执行,可否直接裁定张某为被执行人?现有的执行条款中没有直接的规定,尚不能通过执行程序直接将张某追加为本案被执行人。但可以通过诉讼程序解决。因药业公司虽经工商行政机关批准成立,但从张某以侯、罗的名义申请药业公司成立到以药业公司名义对外经营,其所有行为事先均没有经过侯,罗的同意,事后也没有经过他二人的追认。侯某和罗某一直没有参加药业公司的成立和经营,所有的一切均是张某的个人行为,依法应当由张某对此行为的后果承担全部责任。与前6种作假案相比,本案作假者的“气势与胆量”无人能及,他不屑于前面的“小打小闹”的作假方式,在他虚构的公司里没有一点真实的成份,给案件的执行造成的“麻烦”不小,在执行程序中尚不能直接将作假者追加为被执行人。只有经过诉讼,全盘否定其法人的资格,才能判决因系个人行为而由作假者承担虚构公司的债务。

股东抽逃出资的认定及其法律责任

一、股东抽逃出资的定义

对于股东抽逃出资的定义,法条没有给出确切的解释。我们一般认为是指公司股东或发起人依法履行了出资义务即向公司交付了货币、实物或转移了财产权,在公司成立后,又抽逃其出资的行为。但是,这个理解并没有解释什么是“抽逃”。对此,理论上一般认为所谓股东抽逃出资是指股东将已交纳的出资又通过某种形式转归其个人所有的行为,其具体表现为:在公司财务账册上,关于实收资本的记载是真实的,并且在公司成立当日足额存于公司,后又以撤回、转移、混同、冲抵等违反公司章程或财务会计准则的各种手段从公司转移为股东个人所有的行为。

二、股东抽逃出资的构成要件

现有的法律法规对如何认定“抽逃出资”并没有明确的规定,一般认为抽逃出资的构成要件如下:

1、行为主体:该行为的主体是公司出资者,即股东;

2、主观方面:是看公司股东有无“抽逃出资”的故意,如果没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据,不支付任何代价而长期占用股东出资不还的话,就可能涉嫌抽逃出资;

3、侵犯的客体:是国家对公司的管理制度,根据《公司法》第三十六条规定“公司成立后,股东不得抽逃出资”。

4、客观方面:表现为违反公司法的规定,在公司验资成立后又抽逃出资的行为,如果抽逃的数额巨大、造成的后果严重,就可能涉嫌构成抽逃注册资本罪。

另外,在认定股东抽逃出资时还应综合考虑如下因素:

1)必须是股东侵占了被投资企业的财产;

2)股东侵占被投资企业的资产是偷偷进行的,不被人所知,比如:未进行恰当的帐务处理;

3)股东侵占企业财产的目的是逃避对企业债务的担保责任;

三、对股东抽逃出资行为的认定及其表现形式

根据现行公司法及其法理基础,和资本三原则(资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则)的要求,股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此,法律规定公司发起人、股东出资后,不得抽回出资。公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资,被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗。

但是,综观《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律、法规和规章,都仅有关于抽逃出资行为后果(罚则)的表述,而没有对行为的概念及其模式给出完整的、具体化的陈述和说明。究竟什么样的行为可以或者应当认定为抽逃出资的行为?目前并没有一个固定的解释或者操作规范和认定标准。

在执法实践中,一般而言,如果在公司验资成立后,股东没有正常的业务往来和正当的理由,比如合法的借贷关系,或者因经营活动的需要等等,而仅仅将该同一资金作为公司设立时的出资额,公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有;甚至所出资资金系向第三人借款,在公司验资成立后,即将股东向他人之用于出资的借款,由公司的注册资本予以归还,均有可能涉嫌构成抽逃出资。

在实践中,股东抽逃出资的表现形式主要有以下几种:一是公司资本验资后控股股东利用其强势地位,强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走;二是股东通过其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易,增加交易成本,变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系,如公司与股东间的买卖关系,公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有;三是将注册资金的非货币部分,如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后,将其一部分或全部抽走;四是违反《公司法》第一百六十七条规定,未提取法定公积金和法定公益金或者制作虚假财务会计报表虚增利润,在短期内以分配利润名义提走出资;五是抽走货币出资,以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账,以达到抽逃出资的目的;六是公司回购股东的股权但未办理减资手续;七是通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资等。

股东抽逃出资在财务上主要表现为:第一,在公司的财务记账凭证上,借方以“银行存款”记录,而贷方以“其它应收款”记载出资的“移转”。这种抽逃出资的行为在《资产负债表》上记载的表现形式就是公司在 “资产”项下始终以 “其它应收款”方式长期挂账,以达到资产账面上的平衡,而事实上股东并未与公司发生实际的、正常的业务往来。因此对于这种财务挂账方式实质上是否属于抽逃对公司出资的行为,关键是与财务凭证记载的 “其它应收款”相对应的,是否有符合市场规则的合理、公平、公正的交易,从而来反映股东与公司之间是否是正常的业务往来。若股东并没有公正、合理地向公司支付所转移资金公平的对价,则可认定为股东抽逃了对公司的出资。

第二,在公司财务记账凭证上,借方以“银行存款”记载,贷方则以“长期投资”反映股东出资的“移转”。这种财务记账形式就是在《资产负债表》上“资产”项下以公司对外“长期投资”的形式将其出资转到股东所有或控制的公司之中,从而实现出资的抽逃。这种“长期投资”是否真实的核定,首先在于被公司 “长期投资”的公司在形式上是否对公司的这笔 “长期投资”开具出资证明或股权证明,其次在实质上公司作为被 “长期投资”公司的股东或债权人是否因这笔“长期投资”真正、公平地享有了投资权益。

第三,在公司财务上不记账,即公司“银行存款”项下账面上的公司注册资金并未减少,而实际资金已被划转给股东,因此在《资产负债表》上“资产”项下“流动资产”科目中“银行存款”只是一个虚假的夸大数字。这种情况,只有核对银行对账单才能发现公司资金的实际减少。这种行为在实质上是股东对公司资产的“偷窃”。因为股东出资后,按公司法有关程序注册成立公司,股东出资已不再是股东的财产,而是公司的独立财产,因此股东只是持有公司的股权而享有股东利益,资本由公司享有所有权。

认定股东抽逃出资的关键是对股东出资资金(或相应的资产)的所有权在股东与公司之间发生“移转”时,股东是否向公司支付了公正合理的对价,即股东是否向公司支付了等值的资产或权益。而判断是否支付了公正合理的对价,其主要依据是公司的相关财务资料,比如公司的资产负债表、资产损益表、利润分配表、记账凭证、长期投资账册及银行对账单等。

四、抽逃资金的法律责任

1、民事责任

根据我国公司法相关规定,股东以出资额为限承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任。股东一旦履行了出资义务,股东出资的财产即转为公司财产,股东抽逃资金实质上是不法侵占公司财产。最高法院有关司法解释确定,股东应当在抽逃出资额范围内承担民事责任。

2、行政责任

依据《中华人民共和国公司法》第201条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第71条之规定,公司的发起人、股东在公司成立后,抽逃其出资的,由公司登记机关责令改正,处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。故,对构成抽逃出资的股东,将被要求将所抽逃的出资款项全额返还公司,并将被施以行政处罚。

3、刑事责任

1)、依据《中华人民共和国刑法》第159条规定,公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额2%以上10%以下罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑或者拘役。

2)、依据最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(2001418日)的规定,公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权,虚假出资,或者在公司成立后又抽逃其出资,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:

(一)虚假出资、抽逃出资,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在10万元至50万元以上的;

(二)虽未达到上述数额标准,但具有下列情形之一的:①致使公司资不抵债或者无法正常经营的;②公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;③因虚假出资、抽逃出资,受过行政处罚2次以上,又虚假出资,抽逃出资的;④利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动。

故涉嫌构成抽逃出资的股东,如果其抽逃出资的同时,存在着前述规定之特定的情形,即给债权人造成严重的经济损失;或者致使公司资产抵债或无法正常营业;或者合谋抽逃出资;或者进行违法活动;以及或者因抽逃出资被行政处罚两次后,又抽逃出资的,则涉嫌构成抽逃出资罪,并被追究刑事责任。如果仅仅存在着抽逃出资的事实,并没有造成后果或者有前述规定之情形,即使其抽逃出资的数额巨大,则根据现行法律及其政策规定看,仍然不宜作为抽逃出资罪定罪处罚。

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